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NOVIEMBRE DE 2012 - AÑO V - Nº 18

Brasil y Argentina; La Centralización Sindical Impuesta

Dr. Adrián Goldin

  • Sobre los regímenes de reglamentación sindical en América Latina

            Los regímenes de regulación de las relaciones colectivas de trabajo parecen haber respondido en América Latina a una concepción bastante propia y extendida. Ella tuvo sustento en una originaria desconfianza del legislador latinoamericano hacia los sindicatos, su politización, su aptitud contestataria y su consecuente conflictividad. Esa prevención se canalizó en la mayoría de las naciones de la región bajo la forma de un intenso reglamentarismo restrictivo: registro sindical, limitaciones estructurales y funcionales, condiciones minuciosas para ser dirigente, control de los procesos electorales, procedimentalización excesiva de la huelga y de los medios de solución, limitación  de la duración, finalidad y titularidad de las medidas de acción directa., etc1.

            Ese tratamiento reglamentario condujo en la mayoría de los países a la configuración impuesta de una estructura sindical confinada al ámbito de la empresa (haciendo por lo tanto frecuentemente inaccesible la sindicalización por la reducida dimensión de las unidades productivas) con restricciones incluso, en algunos casos,  para la formación de federaciones y confederaciones. En algunos otros países de la región, en cambio – señaladamente en  Argentina y en Brasil2  - la estrategia de control fue análoga, si se atiende a la densidad reglamentaria que conllevara, pero bien distinta en lo que se refiere a la estructura  impuesta: la experiencia corporativa de la Europa de los años ’30 y primeros ’40 influyo para que prevaleciera en esos países la imposición de regímenes altamente centralizados3, tanto en su implantación funcional (inclusive bajo la forma del monopolio representativo) y territorial, como en su estructura de gobierno, fuertemente  cupular;  todo lo que haría factible su control político “desde arriba y desde afuera”. Hay que decir que también Uruguay conoce a partir de los años ’40 una estructura sindical centralizada que es producto de un acto de intervención centralizadora: la convocatoria de los Consejos de Salarios para enmarcar una negociación colectiva con intervención estatal que diera  lugar a una estructura sindical correlativamente centralizada. No obstante, no hubo en la experiencia uruguaya una intencionalidad de control o dominación autoritaria ni puede decirse que esa centralización sea el producto de un determinado régimen legal  de organización sindical, allí inexistente4.

             Por sintetizar en  pocas palabras ese “punto de partida” de los sistemas latinoamericanos de relaciones colectivas del trabajo – con todos los riesgos de simplificación que implica tal suerte de síntesis – podría afirmarse  que, con la notable excepción de Uruguay, comparten todos ellos una vertiente controladora y restrictiva, en muchos casos de estirpe autoritaria, pero respondiendo a cuanto menos dos modelos bien diversos: mayoritario, el del control por descentralización impuesta; en el resto de los casos, el del control por centralización impuesta. Ambos distan de alinearse en su concepción con los principios de la libertad sindical

Hay que decir, no obstante, que, en muchos casos, la mayoría de ellos habrían de experimentar en las últimas décadas cambios alentadores – inducidos por la lógica democrática sobreviniente – que les harían transitar (sin alcanzarlo del todo) hacía un punto de convergencia marcado por los convenios 87 y 98 de la  OIT.

            Este breve documento  está dedicado al tratamiento de los modos de representación colectiva de los trabajadores en Argentina, con referencias comparativas al régimen sindical del Brasil Es que Argentina y Brasil son los dos únicos países de América Latina que conservan regímenes de sindicato único manifestaciones, por tanto, de lo que antes evocáramos como “centralización impuesta” ; ambos, por otra parte influidos por los  vientos corporativos que soplaban en las décadas de los  años ‘30 y ‘40 del siglo pasado5. Ambos, pues, en litigio con el principio de libertad sindical.

 

  • Los regímenes de la centralización impuesta

 

    •  Origen y perduración
      • El caso argentino

 

            En Argentina, los modos de representación colectiva de los trabajadores  fueron concebidos durante el primer gobierno del presidente Juan D. Perón y perduran hasta nuestros días. Como procuraremos ponerlo en evidencia, se trata de un régimen de sindicato único impuesto por la ley y habilitado por el Estado, cuya concepción original es análoga – por cierto, no idéntica -  a los que imperaran en las dictaduras corporativas europeas imperantes en aquellos años, como así también  en los países de detrás de la “cortina de hierro”;  hay que decir que todos esos regímenes fueron abrogados precisamente en el momento en el que cada uno de los países en los que rigieran transitaron desde el totalitarismo  hacia las instituciones de la democracia.

            Considerando esos antecedentes, ¿cómo explicar  la notable perduración de aquel régimen en el caso argentino? Con la inevitable ligereza impuesta por la extensión de este documento, habría que decir que el peronismo fue el primer partido político que en Argentina supo reconocer a los trabajadores y a los sindicatos como sujetos del sistema político y que,  habilitado por la importancia de las reservas con las que contaba el país en la segunda posguerra, emprendió un intenso proceso de distribución extremadamente valorado por los trabajadores y, en general, por los sectores más vulnerables y postergados de la sociedad. El peronismo, por añadidura, asignó al sindicalismo la condición de columna vertebral del denominado movimiento peronista, vínculo que conllevó una consistente y  perdurable  vinculación de los sindicatos con el Partido Justicialista6 y con el propio Estado al que, por todo ello,  prefieren conducido por ese partido. A su caída en 1955, Perón no fue reemplazado por un gobierno democrático que  diera a los trabajadores un tratamiento mejor o siquiera equivalente, sino por una dictadura militar de sesgo predominantemente liberal y, más tarde, por una sucesión de débiles gobiernos civiles y férreas dictaduras, hasta la definitiva recuperación de la democracia producida hacia fines de 1983.  Aquellos reconocimientos que dispensara Perón a los trabajadores y a sus sindicatos, así como el modo de desarrollo del proceso político posterior habrían de dar fundamento a un sólido vinculo emotivo y simbólico de los trabajadores con el peronismo (que perdura, impreso en la memoria histórica de las generaciones ulteriores), que no percibirían al modelo sindical concebido en aquellos contextos como una rémora de naturaleza autoritaria sino, bien por el contrario, como imagen y  testimonio de un tiempo mejor.

A esa histórica valoración positiva, el modelo sindical argentino agrega la natural aptitud de los sistemas institucionales para preservarse y persistir, abonada por los ingentes recursos económicos y de poder canalizados por su intermedio que han hecho de la  dirigencia sindical argentina su más apasionada defensora; desde luego, además, las gestiones de gobierno de signo justicialista exhiben también un alto compromiso con su preservación.

Hace ya décadas que los órganos de control de la OIT denuncian la incompatibilidad del régimen sindical argentino con el convenio 87 y requieren su reforma7. Los gobiernos justicialistas hacen oídos sordos a esos reclamos;  los de otro signo político, a su vez, cada vez que han expresado su intención de reformarlo han  experimentado una cerrada resistencia por parte de  un sindicalismo dotado de un gran poder de conflicto.

 

      • El caso de Brasil

En el caso de Brasil,  el régimen de sindicato único fue instituído en los años 30, en  el marco ideológico  imperante  en la gestión de gobierno de Getulio Vargas, que replicara el denominado “Estado Novo” del Portugal corporativo de Oliveira Salazar –  y fuera mas tarde confirmada por la CLT sancionada en 1943 en análogo contexto ideológico.

A juicio de Philippe Schmitter8 las políticas corporativas de aquel tiempo de la concepción del régimen sindical brasilero echaron profundas raíces, convirtiendo al corporativismo en un rasgo fundamental  de las políticas de grupos de interés en Brasil9, lo que contribuye a explicar que ese régimen perdure hasta nuestros días, tras su explícita convalidación en la Constitución Federal de 1988 sancionada en un contexto institucional plenamente democrático.  Junto a la ya recordada natural propensión de los sistemas institucionales a perdurar, han contribuido también en el mismo sentido la seguridad de respaldo financiero provista por el  denominado “impuesto sindical obligatorio” (contrapartida económica del régimen de sindicato único) y la preferencia empresaria por la simplicidad de la interlocución excluyente.

Habrá que tener en cuenta, además, que el partido político en el poder, el PT, fue alumbrado por la principal central sindical del Brasil (la CUT), a diferencia del caso argentino, cuyo modelo sindical es el producto de una elaboración política del peronismo entonces  (en los ’40) y ahora mismo en el poder.

Hay que decir finalmente  que el Brasil, pese a ser el  único país latinoamericano que no ha ratificado el Convenio 87 precisamente por la configuración de su régimen sindical, ha sido igualmente objeto de reproche por parte del Comité de Libertad sindical10.

 

    •  Caracterización de los regímenes  legales
      • En Argentina

 

            En Argentina, el art. 14 bis de la Constitución Nacional determina que  las leyes deben garantizar al trabajador "organi­zación sindical libre y democrá­tica, reconocida por la simple inscrip­ción en un registro espe­cial" para agregar luego que “…queda garantizado a los gremios: concertar convenios colec­ti­vos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitra­je; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical  y las relacionadas con la estabilidad de su empleo...."

            Pese al carácter promocional y libertario  de esas disposiciones, la regulación del régimen de organización, funcionamiento y acción de los sindicatos corre actualmente por cuenta de la ley 2355l y su decreto reglamentario 467/88 que no parecen  ajustarse a aquel marco constitucional. En estas normas infraconstitucionales, el régimen argentino parece permitir la creación de todos los sindicatos que los trabajadores consideren conveniente,  aunque sólo uno de ellos  - el que posee el mayor número de trabajadores afiliados cotizantes en el ámbito del que se trate -  puede acceder al ejercicio de las principales funciones de representación sindical. Es por eso que los defensores del modelo sindical argentino suelen argumentar que el mismo constituye un sistema de « sindicato más representativo », status que alcanza aquel sindicato que, demuestra afiliar cuanto menos al 20 %  de los trabajadores de la categoría que se propone representar y que, en caso de existir más de un sindicato en disputa, tiene el mayor número de trabajadores afiliados. Y agregan que ni los convenios internacionales ni los dictámenes de los órganos de control de la OIT cuestionan un régimen de ese tipo, por otra parte previsto en el texto mismo de la Constitución de la OIT a los fines de la definición de la representación de sindicatos y organizaciones de empresarios en la Conferencia Internacional del Trabajo.

            Conviene decir, sin embargo, que lo que los órganos de control sí cuestionan es  la atribución de un cúmulo excesivo de facultades exclusivas al sindicato reputado como el “más representativo” pues ello limita toda posibilidad de pluralidad real. Sucede, en efecto, que cuando el sindicato « más representativo » monopolíza las atribuciones que corresponden a la condición sindical,  se torna ilusorio el interés de los trabajadores por constituir sindicatos minoritarios o de afiliarse a ellos; privados de facultades que les den sentido, su existencia misma deviene improbable.Es que la lógica sustantiva de un régimen  de sindicato más representativo presupone su inserción en el marco de un régimen escrupulosamente pluralista, ausente la cual, la condición de la « mayor representatividad » carece de real dimensión.11.

Y el régimen sindical argentino de ningún modo parece satisfacer aquella condición. A nuestro modo de ver, los órganos de control de la OIT no se engañan cuando afirman que el sindicato que obtiene la “personería gremial” (la condición de sindicato más representativo”)  se hace beneficiario de un cumulo excesivo de facultades exclusivas; en la práctica, de todas las que son propias de un sindicato que merezca ese nombre.. Es cierto que la ley admite la coexistencia en un mismo ámbito de un sindicato al que se ha atribuido la condición de ser el más representativo (un sindicato con « personería gremial ») junto a otros « simplemente inscriptos » y permite a estos últimos disputar aquella condición, si acreditan que afilian a un número de afiliados cotizantes « considerablemente superior » al de aquél (artículo 28 de la ley 23551). Sin embargo, parece evidente que esas posibilidades sólo son teóricas o puramente formales; es que a la vista de aquel cúmulo de facultades exclusivas del sindicato con “personería gremial”, ha de carecer de todo sentido emprender la formación de otro sindicato que estará privado de la posibilidad de realizar actividad sindical alguna. Un sindicato sujeto a tales limitaciones no es en verdad un sindicato.  En esas condiciones, y muy a pesar de diversas expresiones eufemísticas concebidas por la doctrina argentina (« pluralidad sindical con unidad de representación » ; « unidad promovida », etc.), es válido afirmar que el régimen argentino es un régimen de sindicato único impuesto por la ley.

Resta decir que el  régimen legal argentino sólo contempla de modo expreso a las organizaciones de trabajadores;  las de empleadores, por tanto,  se constituyen de acuerdo con el régimen jurídico del derecho común y, en consecuencia, bajo el signo de la pluralidad.

      • En Brasil

 

En Brasil, el inc. 2 del artículo 8 de su Constitución establece que “…está prohibida la creación de más de una organización sindical, en cualquier grado, representativa de una categoría profesional o económica, en la misma base territorial, la cual será definida por los trabajadores o empleados interesados, no pudiendo ser inferior al área de un Municipio…”. Se trata, por tanto, y como se expresara líneas arriba, de un régimen de unidad sindical impuesta (en este caso, no por la ley, sino por la propia Constitución),  proscribiéndose desde ella la creación de más de una organización sindical en cualquier grado – a excepción del de las centrales sindicales – en la misma base profesional o económica en la que ya se hubiera constituido una.

            La Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) exige como requisito para el reconocimiento como sindicato único, reunir al menos a un tercio (1/3) de los trabajadores de la categoría o la profesión, a los efectos de  la formación de  sindicatos  municipales, intermunicipales, estaduales e interestaduales; excepcionalmente nacionales. Se valoran también los servicios sociales brindados y mantenidos y el valor del patrimonio del sindicato que pretende su reconocimiento. El sindicato reconocido en ese carácter representa los intereses de la categoría ante las  autoridades administrativas y judiciales, celebra convenios colectivos, colabora con el Estado como órgano técnico y consultivo e  impone contribuciones a todos los miembros de la categoría.

A diferencia del régimen argentino, en Brasil la condición de unicidad impuesta corresponde tanto a las categorías profesionales (de los trabajadores) cuanto a las económicas (las de empleadores), recíprocamente correlacionadas.  La CLT admite  también la categoría profesional diferenciada (art. 511 inc 3 CLT), norma que posibilita la creación de sindicatos horizontales, de oficio o profesión. En ese marco, se admite también el denominado “desmembramiento sindical”, entendido como la creación de un sindicato producto de la diferenciación de una categoría más específica que  aquella más general que lo contenía y también un desmembramiento territorial, siempre que respete el municipio como dimensión mínima. El encuadramiento oficial en categorías obligatorias establecidas por la ley – variante más próxima al corporativismo totalitario – fue suprimido como consecuencia de la aprobación de la Constitución de 1988, que limitó la intervención estatal.

      • Una conclusión temprana

 

            De ese modo,  en ambos países el sindicato más representativo  (Argentina) y el sindicato único (Brasil)  invisten en exclusividad la aptitud para representar el interés colectivo de la categoría profesional o colectivo del que se trate. En ninguno de ellos la definición de las categorías profesionales  viene predeterminada por la ley, por lo que la definición de sus alcances constituye un acto de autonomía; sucede, sin embargo, en uno y otro país que una vez establecida la dimensión de la categoría en un acto de libertad por parte del primer sindicato que pretende y obtiene su representación, esa categoría tiende a asumir una configuración definitiva, difícilmente modificable puesto que, por carencia de posibilidades reales de actuación,  no habrá seguramente otro sindicato que la pueda disputar.
 

    •  El agente estatal  de reconocimiento y la autonomía del sindicato único

 

      • En Argentina

            Si el otorgamiento de la “personería gremial” es en el caso argentino, como en efecto creemos que es, una virtual autorización previa para que un sindicato invista en verdad la condición de tal, no ha de resultar irrelevante, por cierto, que sea el propio poder administrador el órgano  que pueda acordarla o requerir judicialmente su supresión. Tampoco se equivocan los órganos de control de la OIT cuando señalan que esos privilegios deben en todos los casos ser otorgados por "organismos independientes" y que los ministerios de trabajo no lo son12. Los ministros de trabajo son, en el sentido más estricto de la expresión, los secretarios del Poder Ejecutivo en la materia laboral, a quienes compete defender y hacer cumplir las políticas públicas que este último adopta en esa área. Y está bien que sea así.

            Pero es que anida íntimamente en la naturaleza de los sujetos colectivos – de los sindicatos, principalmente, pero también de las organizaciones empresarias – el derecho de cuestionar esas políticas y, en el caso de los sindicatos,  hasta el de ejecutar medidas de acción directa para expresarlo. Precisamente por ello, el Ministerio de Trabajo no es, al decir de la OIT, un “organismo independiente” ni en modo alguno imparcial cuando se trata de producir una intervención en el campo de las relaciones colectivas de trabajo. Esa constatación  es producto de  la experiencia universal y de ella, la argentina sirve como el  más ilustrativo ejemplo en el sentido  de que  la atribución ministerial de otorgar la “personería gremial” - en muchos casos, hasta la de dispensar la simple  inscrip­ción - ha sido recurrente­mente utilizada como instrumento político para recompen­sar adhesiones, para inducirlas, para reprimir arrebatos contesta­tarios. No debe, en consecuencia, sorprender que en un régimen en el que la intervención ministerial  es de sorprendente intensidad  estemos en presencia de sindicatos únicos cuya autonomía, además, reside siempre en zona de riesgo.

      • En Brasil

 

            La cuestión de la intervención estatal parece, desde una primera mirada, menos problemática en Brasil, donde el artículo 8vo inciso primero excluye “a texto expreso” la intervención estatal en la definición del sindicato único, señalando que “…. la ley no podrá exigir autorización del Estado para la fundación de un sindicato, salvo el registro en el órgano competente, prohibiéndose al poder público la intervención en la organización sindical”. Sin  embargo, en los términos de la CLT el Ministerio de Trabajo sigue siendo en Brasil el órgano que tiene atribuciones de disponer el registro de los sindicatos, y establecer la asociación profesional más representativa, teniendo en cuenta su número de afiliados, los servicios sociales que brinda y el valor de su patrimonio13. El propio Supremo Tribunal federal estableció que hasta que se cree otro órgano, seguirá corriendo por cuenta del Ministerio de Trabajo registrar las entidades sindicales y velar por la observancia del régimen del sindicato único. Aunque de ninguna manera esa intervención puede implicar una autorización para la fundación de un  sindicato, ensombrece aún el ejercicio pleno de la libertad sindical.

 

    •  La representación en la empresa

En Argentina, la representación en el nivel de la empresa es algo más compleja; se encuentra a cargo de los denominados delegados de personal que se designan en las empresas de más  de 10 trabajadores de acuerdo a las siguiente escala:  de 11 a 50 trabajadores, un delegado; de 50 a 100, dos delegados; de 101 trabajadores en adelante, un representante más cada 100 trabajadores Los delegados de personal deben estar afiliados al sindicato con personería gremial (SPG) – al sindicato único, por tanto – aun cuando su elección se produce en un proceso electoral  en el que votan de modo directo y secreto tanto los trabajadores afiliados a ese sindicato como aquellos que no lo están.  Se trata, nos parece, de un régimen de representación unitaria en tanto los delegados o sus cuerpos colegiados (comisiones internas o similares) ejercen la exclusividad de la representación de todos los trabajadores de la empresa, independientemente de su afiliación sindical. Tiene, es cierto, un componente asociativo –todos los delegados de personal deben estar afiliados al SPG -  pero una resolución electoral, en la que participan todos los trabajadores de la empresa. Es, finalmente, un sistema complejo, pues los delegados de personal  no sólo representan a los trabajadores, sino también al sindicato mismo ante el empleador y los trabajadores, por lo que, junto a la representación unitaria de los trabajadores,  ejercen simultáneamente la función de “delegados sindicales” y actúan como “sección sindical” dentro de la empresa.

       La representación en la empresa es en Brasil sensiblemente más débil. La propia Constitución de 1988 la prevé la designación de un único representante y sólo en las empresas que tiene más de 200 trabajadores; por tanto, un solo representante, tanto en una empresa que ocupa a 200 trabajadores como en otra en la que se desempeñan 200014.

 

    •  Sobre la financiación de los sindicatos

       Tema no menor en las razones de subsistencia de esos regímenes sindicales es el de los modos de financiación previstos por la ley. En el caso de Brasil, se destaca la contribución sindical obligatoria (o impuesto sindical)  que han de tributar todos los trabajadores, implicando hoy  un monto global de no menos de  unos 600 millones de dólares anuales15. Los trabajadores afiliados deben pagar, además, la  contribución confederativa16, en tanto que todos, afiliados o no, deben pagar la contribución de asistencia o canon de solidaridad que se fije en los convenios colectivos y está prevista en el artículo 523 de la CLT. Los afiliados pagan, además la cuota sindical fijada por el sindicato al cual pertenecen.

            En Argentina los trabajadores afiliados a un sindicato deben pagar la cuota sindical y los no afiliados (y en algunos casos, también los afiliados) su cuota o canon de solidaridad cuando se le establece en un convenio colectivo, mediante el cual retribuyen al sindicato el hecho de haber sido favorecidos por convenio tal (téngase presente el efecto “erga omnes” de los convenios, que se aplican tanto a los trabajadores afiliados al sindicato como a los que no lo están).

Si bien en Argentina no hay, a diferencia del Brasil,  un impuesto sindical universalmente aplicable, todos los trabajadores y sus empleadores deben contribuir obligatoriamente a la financiación del régimen de las obras sociales sindicales que constituyen el sistema de cobertura de salud (en gruesos términos, el 3% y el 6 % de los salarios, respectivamente). Aunque  esos aportes y contribuciones tienen una imputación específica – precisamente, la prestación de servicios médico-farmacéuticos – tienden a constituirse en una fuente muy importante para el financiamiento de los sindicatos.

 

  • Evolución reciente de  los sistemas de sindicato único

 

            Como expresamos líneas arriba, la generalización  de la institucionalidad democrática en los países de América Latina a partir de los comienzo de los ’80 contribuiría a que buena parte de ellos tendiera a converger en dimensiones más próximas a los valores de la libertad sindical, paradigmáticamente expresados en los convenios 87 y 98 de la OIT.

            En relación con los países en los que imperara la lógica de la centralización impuesta nos interesa ocuparnos ahora  en particular, bien que brevemente, de los “movimientos” – jurisprudenciales, legislativos, culturales - orientados en el sentido de limitar aquella imposición. Haremos, pues, particular referencia a las decisiones de la Corte Suprema argentina que declarara la inconstitucionalidad de algunas de las normas del imperante régimen sindical por expresar aquel  modo de imposición, y a la legitimación creciente de la pluralidad sindical en Brasil en el nivel de las centrales sindicales.

    •  La Corte Suprema argentina declara la inconstitucionalidad del régimen sindical

 

      • Los fallos transformadores

Hace apenas tres años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió abordar sin reservas ni  beneficio de inventario el tema de la legitimidad constitucional del régimen legal argentino de organización sindical17. Se pedía en esa oportunidad la inconstitucionalidad de la norma que reserva la exclusividad de la representación en la empresa al SPG, y en esa tarea la Corte buscó  principal sustento jurídico en la Constitución Nacional y  en el Convenio 87 de la OIT y su interpretación por parte de sus órganos de control. Tiempo después, con análogos fundamentos,  ratificaría esa línea doctrinaria en otro juicio en el que se discutía, esta vez, la inclusión de dirigentes de sindicatos carentes de personería gremial en el esquema de tutela especial legislado en el mismo régimen sindical.18 La Corte superó de ese modo una cierta tendencia que exhibiera en sus composiciones anteriores, que o bien no aplicaba los convenios de la OIT, o bien los invocaba de modo sólo secundario o subalterno19. Se trata en este caso, por lo tanto, de una transformación en la apreciación judicial del régimen sindical que obedece a un factor estrictamente jurídico: el de la necesidad de ajustar ese régimen al marco constitucional y al de las convenciones internacionales ratificadas por la Argentina, dispuesta por una Corte Suprema independiente en un tiempo de mayor conciencia y  compromiso colectivo para  con el ejercicio de los derechos.

            En estas nuevas decisiones, quebrando aquella tendencia, la Corte afirmó que la ley argentina configura un régimen de monopolio sindical y que, en tanto tal, contradice el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el Convenio 87 de la OIT y el principio mismo de la libertad sindical. No es sólo, dice en su sentencia, que el C87 tiene, en los términos del art. 75 inc. 22 de la CN, una jerarquía superior a la de las leyes; su inclusión a texto expreso en pactos internacionales sobre derechos humanos a los que la reforma  de 1994 atribuyera jerarquía constitucional20 sugieren que ese convenio detenta esta misma condición jerárquica. Por añadidura, y como queda dicho,  la Corte no buscó sólo apoyo directo en los convenios internacionales, señaladamente, el convenio 87 de la OIT, sino también en los dictámenes de los órganos de control (Comité de Libertad Sindical; Comisión de Expertos en  Aplicación de Convenios y Recomendaciones), opción ciertamente apropiada, puesto que en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales deben ser objeto de consideración  “en las condiciones de su vigencia”,  esto es, según la interpretación que de ellos hacen los órganos que tienen a su cargo su aplicación.

      • No es la unidad sindical lo que ha sido puesto en cuestión

 

            Y no lo es puesto que, como expresa la Corte, citando también decisiones de los órganos de contralor, “…hay una "diferencia fundamen­tal" entre el monopolio sindical "instituido o mantenido por la ley" directa o indirectamente, y el que "voluntaria y li­bremente" quieran establecer los trabajadores. El primero, cuando trasciende los límites señalados en este considerando, "está en contradicción con las normas expresas del Convenio N° 87", el cual, aun cuando "manifiestamente no apunta a im­poner el pluralismo sindical", sí exige que éste [sea] posi­ble en todos los casos" (confr. Libertad sindical y negocia­ción colectiva, cit., párr. 91)  

            En otras palabras, no es la unidad sindical lo que merece reparos – por el contrario, esa es, a mi juicio, la opción que más conviene a la defensa de los intereses de los trabajadores - sino la unidad impuesta por la ley que, como muestra la experiencia comparada y muy particularmente la nuestra, no sólo es inconstitucional y contraria a los compromisos internacionales contraídos por la Nación, sino que, por añadidura,  degrada la función de representación sindical21. Desde esa perspectiva, la pluralidad sindical no es, por lo tanto, un objetivo político valioso que convenga  promover, sino una condición libertaria de principio, que hace posible que la  unidad sindical que decidan los trabajadores y sus dirigentes pueda, precisamente, concebirse en irrestricta libertad.

 

      • Incidencia de las decisiones de la Corte sobre la definición de las categorías profesionales

                         
Las decisiones de la Corte Suprema que se vienen de reseñar no han cambiado radicalmente  los criterios de representación de las categorías profesionales consagradas por el modelo sindical histórico. Es que esas decisiones son de aplicación solamente a los casos concretos en los que se adoptan y de ningún modo implican la derogación de las normas cuestionadas que, por las razones explicadas más arriba no será fácil modificar.

Sin embargo, el hecho de que la Corte Suprema haya declarado la inconstitucionalidad de ese régimen da comienzo, sin duda, a un gradual proceso de evolución que no dejará de tener consecuencias. Mientras que las decisiones de los órganos de control de la OIT no tenían influencia directa sobre los hechos sindicales en sí (aunque sí fueron determinantes para inspirar la decisión de la Corte), la doctrina del más alto tribunal de la Nación será en cambio operativa para todo sindicato concreto que considere vulnerado su derecho de libertad sindical al no poder realizar las funciones sindicales esenciales por el hecho de carecer de la “personería gremial” y podrá formular su reclamo en sede judicial con posibilidades ciertas de alcanzar resultados, aunque los mismos se demoren en el tiempo. El criterio de la Corte, aún no obligatorio para los tribunales inferiores, influirá además sobre estos - por su prestigio intrínseco o,  cuanto menos,  por razones de economía procesal – alentando también en esos niveles decisiones acordes con los convenios internacionales y los principios de libertad sindical. De tal modo, sindicatos que en los términos de la ley sindical no podrían ejercer ninguna de las facultades que son propias de la condición sindical por existir otro que ya las detenta en exclusividad y totalidad, podrán sí acceder a ese ejercicio mediante una acción judicial,  lo que implicará fortalecerlos a los efectos de un ulterior intento por disputarle al sindicato que detenta la “personería gremial” su carácter de sindicato más representativo. Por otra parte,  otros sindicatos a los que la ley virtualmente veda hoy el acceso a la “personería gremial” – por ejemplo, los sindicatos de empresa22 -  la obtendrán judicialmente generando de tal modo nuevos problemas de deslinde de aptitudes representativas.

 

      • Y  sobre la representación de los trabajadores en la empresa

            Otra cuestión interesante se planteará en relación con la representación sindical y de los trabajadores en la empresa, atribuida por la ley en exclusividad al SPG, puesto que uno de los fallos de la Corte declarara en particular la inconstitucionalidad del artículo 41 inc. a de la ley 23551,  que exige que los “delegados del personal” y los integrantes de las “comisiones internas y organismos similares” previstos en su art. 40 deban estar afiliados “a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta”. Si bien no parece que esa decisión judicial  justifique la integración de sujetos no sindicalizados en la representación de los trabajadores en la empresa, está claro que sí habilita el derecho de los delegados de  los sindicatos simplemente inscriptos para participar junto con los de los SPGs en la representación en la empresa. Por tanto, aquella representación en la empresa que caracterizamos líneas arriba como unitaria, asociativa y de resolución electoral,  conservará en el nuevo esquema resultante de la doctrina constitucional de la Corte sus condiciones de representación unitaria, su dimensión asociativa y su resolución electoral, pero ya no sólo en relación con el SPG sino también con el o con los sindicatos simplemente inscriptos actuantes en ese nivel.23 Su integración plural, sin embargo, impedirá  que mantenga  colegiadamente la función de representación del sindicato – la de actuar como sección sindical – función ésta que, para minimizar el apartamiento respecto del subsistente artículo 40 de la ley 2355124, deberán ejercer separadamente los delegados de personal pertenecientes a cada uno de los sindicatos que participan en la integración de la representación en la empresa25.

            Sea que se tenga en cuenta la diferencia entre la representación de las categorías profesionales a cargo de los sindicatos, de naturaleza histórica, sociológica y “esencialista”,  y la de la de los delegados de personal y miembros de los comités de empresa, que proceden  de mandatos conferidos a través de procesos electorales26; sea que se acepte la distinción que prevalece en la literatura española, que asocia la representatividad (la aptitud para ejercer la representación de los intereses colectivos de la categoría) con un objetivo más bien político vinculado con la gobernabilidad del sistema económico y político, en tanto la representación en la empresa reconoce una finalidad más circunscripta a intereses individuales, pluriindividuales y colectivos más acotados27; sea que de modo aún más simple e intuitivo se advierta la diversa entidad de los intereses, las funciones, las actividades que despliegan los representantes del personal en la empresa vis à vis las que ejerce el sindicato en cuanto actúa su aptitud representativa en los niveles supraempresariales, habrá igualmente que admitir que la representación de los trabajadores  en la empresa tiene una configuración y una textura bien distintas de la representatividad del interés colectivo  de las categorías profesionales.

            Pese a su carácter evidente,  esa distinción no ha sido objeto de suficiente reflexión en Argentina, probablemente a causa de la virtual identidad de sujetos que supone el todavía vigente régimen de sindicato único – la representación en la empresa como órgano o virtual sección del sindicato -  y la notable subordinación de las representaciones en la empresa a los sindicatos supraempresariales como lo ponen en evidencia normas de la ley sindical que restringen la capacidad  de actuación de los delegados. La representación en la empresa ha sido siempre distinta de la que se ejerce en los niveles supra-empresariales  por las razones ya expresadas pero, además, pues aquella tiene en su definición el componente no menor de su resolución electoral, ausente en el proceso de asignación de la representatividad del interés colectivo de la categoría. Agréguese el dato notable de que esa dimensión electoral involucra a los trabajadores no afiliados al sindicato, a diferencia de los procesos de elección de los cuerpos de gobierno del sindicato, reservados en exclusividad a sus miembros.

            Es cometido central de los representantes de los trabajadores en la empresa prestar de modo cotidiano asistencia, voz, expresión y defensa de intereses individuales y pluriindividuales de sus concretos representados, acciones y entidades  todas ellas diversas de la representación de la abstracción que constituye la categoría profesional atribuida al sindicato en su dimensión supraempresarial. Téngase presente  que incluso en las actividades más próximas a la representación de intereses colectivos  que suelen ejercer aquellas representaciones - la concertación de acuerdos informales o “de derecho  común” al interior de las empresas – la jurisprudencia ha tendido a calificarlos como productos puramente pluriindividuales (y por tanto, de naturaleza no colectiva)28.

            La decisión de la Corte profundiza esa acentuada diversidad. Mientras que el sistema de la mayor representatividad implica la sustitución del criterio de  proporcionalidad por el criterio mayoritario29, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 41 inc. a de la ley 23551 tiende manifiestamente a restituir la proporcionalidad al nivel de la representación en la empresa, reemplazando la exclusión del sindicato minoritario por el ejercicio compartido.

            De ese modo, en el contexto de un régimen de unicidad sindical, la representación en la empresa – además de todos aquellos rasgos idiosincráticos – se constituye en un singular “microcosmos”: un  espacio de obligada pluralidad en un territorio marcado por la unidad impuesta por la ley. En esa (nueva) representación unitaria, ha de haber representantes habilitados por sindicatos distintos, trabajadores afiliados a unos u otros, trabajadores no afiliados a ninguno, todos  ellos abarcados por  la actividad representativa.

            Ese novedoso “microcosmos” de pluralidad en un régimen que es (todavía) de sindicato único tiende, por otra parte, a aproximar la representación/representatividad en la empresa a lo que merece la denominación de representatividad “natural” o “real” 30 (por  contraposición a la representatividad legal)  entendiendo por aquella (la “natural”) “…un juicio de valor perteneciente a la sociología política, que indica la idoneidad de un sindicato para reunir consenso o representar o expresar los intereses de una colectividad de trabajadores más amplia que la de sus afiliados”31. Propiedad esta última que muy bien expresa la Corte cuando  cuestiona la ilegitimidad constitucional de la norma que impide el despliegue de la actividad de los sindicatos simplemente inscriptos “…en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas, cual es la elección de los delegados del personal, quienes guardan con los intereses de sus representados, los trabajadores, el vínculo más estrecho y directo, puesto que ejercerán su representación en los lugares de labor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados…”

            Por todo ello, ese “microcosmos” de  pluralidad representativa en la empresa podría habilitar  una mejor consideración de los intereses de los trabajadores en ese nivel, mientras  se reserva para el SPG en su dimensión supraempresarial una representación que se pretende  más eficaz del interés colectivo de la categoría, poniendo en evidencia que no hay una caracterización única ni unívoca de la idea de interés colectivo32, y que habrá que admitir que hay un interés que es propio de los trabajadores de cada una de las empresas que, aunque normalmente se supone orientado en sentido análogo al del interés colectivo de la categoría, se beneficia con una administración específica tan auténtica y próxima a las opciones de los trabajadores como sea posible.

 

    •  Pluralidad cupular en Brasil
      • Las tensiones reformistas33

 

En Brasil, desde los años ‘80  se genera un proceso de renovación sindical que se manifiesta en la aparición del “nuevo sindicalismo”  que se propone como alternativa frente al corporativismo tradicional. Ello no implicaría, sin embargo, una modificación del antiguo  marco jurídico corporativo, caracterizado por  el alto intervencionismo judicial,  la fragmentación de la representación, la escasa presencia en el lugar de trabajo, la atomización de las negociaciones colectivas  y la actuación burocratizada de los sindicatos. Las dos centrales sindicales más importantes (la CUT y Forza Sindical), junto a algunos sectores empresariales, se plantearon la posibilidad de romper con el sistema corporativo histórico y reemplazarlo por un régimen de libertad sindical que concluyera con  el monopolio sindical y el impuesto que lo financia. Otras centrales, no obstante, consideraban cualquier crítica al sistema como un atentado contra los derechos de los trabajadores y  la puesta en riesgo de la vida sindical. Inserto en ese debate,  en los ’90 el proyecto reformista tiende a perder energía como consecuencia de  que el  sindicalismo  hubo de ponerse a la defensiva ante las políticas neoliberales que impactaran en las fuentes de recaudación de los sindicatos  y sugirieran la conveniencia de sustentar políticas tendientes a conservar el monopolio y las contribuciones compulsivas.

A partir de 2003 se recupera el proyecto reformista en torno del entonces creado Foro Nacional de Trabajo (FNT).  Sin embargo, los empresarios que hasta entonces le apoyaran, retiran su adhesión como modo de expresión de rechazo hacia las propuestas de creación de comités sindicales de empresa constituidos por delegados elegidos por los trabajadores afiliados; los empresarios preferirían por entonces reivindicar la cláusula constitucional que prevé la representación sólo en las empresas de más de 200 trabajadores expresada en un único delegado de personal, condición por otra parte invigente pues no ha sido objeto de reglamentación.

Correlativamente, las centrales sindicales opuestas a todo proyecto reformista crean a su vez el Foro Sindical de los Trabajadores (FST) con el objeto de oponerse al recordado FNT y defender la subsistencia del sindicato único y la contribución sindical obligatoria.

A esa construcción antirreformista habrían de sumarse divergencias al interior de la propia central CUT,  que encabezara el proyecto de reforma; sectores internos de la central  reclaman la salida del FNT, argumentando que aquel proyecto habilitaba la flexibilización laboral. El gobierno desiste entonces de aquel proyecto.

 

      • Pluralidad legal en el nivel de las centrales sindicales

No sería sino luego de la asunción de Lula que se alcanza un acuerdo entre todas las centrales sindicales limitado al reconocimiento jurídico de las mismas – a su propio reconocimiento legal -  confirmando el pluralismo que se manifestaba hasta entonces  de hecho en ese nivel. De tal modo, se sanciona en 2008,  la ley  11648 que reconoce de modo expreso a las centrales sindicales como sujetos de derecho privado, garantiza su libertad organizativa a nivel nacional (nivel antes vedado por la ley) y consagra la pluralidad sindical en ese nivel. Las centrales sindicales ahora reconocidas por la ley no están incluidas en el sistema de unicidad sindical – que en los niveles restantes se preserva sin alteraciones -  ni  se consideran  entidades de grado superior del sistema confederativo. Para ser reconocidas,  tienen que afiliar a no menos de 100 sindicatos distribuidos en 5 regiones, o a no menos de 20 sindicatos por región en no menos de tres regiones, o en por lo menos 5 sectores de actividad económica en los que afilien a no menos del 75 % del total de los trabajadores sindicalizados o que afilien a sindicatos que representen como mínimo al 7 % de los trabajadores sindicalizados en el ámbito nacional

La ley 11648 consagra también el derecho de las centrales reconocidas del modo indicado a participar en la distribución del impuesto sindical, que se preserva en su dimensión histórica: a partir de la distribución original - 60 % para el sindicato, 15 % para la federación estadual, 5 % para la confederación nacional y 20 % para el Ministerio de Trabajo -  se establece que la mitad de la porción asignada al Ministerio de Trabajo (el 10%, por tanto) habría de ser en lo sucesivo asignado a las centrales sindicales, también en proporción al número de trabajadores sindicalizados.

Son funciones atribuidas por la ley a las centrales sindicales las de coordinar la representación de los trabajadores ejercida por medio de las organizaciones sindicales afiliadas a ellas y  participar de negociaciones en  órganos públicos colegiados y demás espacios de diálogo social de composición tripartita en los que se discutan asuntos de interés general para los trabajadores, derecho que compartirán proporcionalmente en relación con el número de trabajadores sindicalizados en el ámbito de cada una de ellas. La centrales sindicales, en cambio, no están legitimadas para participar en la negociación colectiva, función que se preserva como hasta entonces en manos de los sindicatos de base y, en caso de inexistencia, en las federaciones y confederaciones.

El Ministerio de Trabajo sigue siendo el órgano encargado de constatar los criterios de representatividad para la creación de una central y para su  participación proporcional en los órganos tripartitos.

            Habida cuenta de que el inciso II del artículo 8vo. de la Constitución Federal de 1988 prescribe que “…está vedada la creación de más de una organización sindical en cualquier grado representativa de una categoría profesional o económica, en la misma base territorial que será definida por los trabajadores o empleadores interesados…” se encuentra abierto el debate acerca de la constitucionalidad de este régimen de pluralidad en el nivel de las centrales de trabajadores. No, en cambio del lado de los empleadores; de éste no se reconoce la posibilidad de la formación de centrales.

 

    •  Corolario: hacia el  pluralismo sindical

 

            El pluralismo sindical no es, a mi juicio,  un valor en sí, sino un necesario marco teórico y principista de libertad en cuyo seno  los trabajadores y de sus dirigentes pueden construir sin restricciones legales ni administrativas el esquema de unidad o de pluralidad que entiendan más conveniente a sus intereses.

            Los regímenes legales de la Argentina y del Brasil no han garantizado históricamente ese espacio de ejercicio de las libertades sindicales; no obstante, se advierten en los últimos años señales significativas que se orientan en el sentido de su realización.

            En Argentina, hace poco tiempo la Corte Suprema ha puesto en cuestión al régimen del monopolio sindical y, en particular, ha reivindicado el derecho de todo sindicato actuante en una empresa a postular sus candidatos para el ejercicio de la representación en ese ámbito. En Brasil, a su vez, algunas centrales sindicales tienden a replantear las hipotéticas ventajas del esquema corporativo histórico y avalan el reconocimiento legal de la pluralidad en el nivel en que ellas mismas operan; la legislación ha confirmado ese consenso.

            Hacia la pluralidad desde la base en Argentina, y desde las instancias cupulares en Brasil, el pluralismo como ineludible instancia de libertad parece el punto de destino  emprendido por  los dos países latinoamericanos que abrazaran en la primera mitad del siglo pasado la vertiente reglamentaria de la centralización impuesta.

 

1 Cfr, Ermida Uriarte, Oscar, en “Las relaciones de trabajo en América Latina”,  en Temas Laborales, Rev. Andaluza de Trabajo y Bienestar social 18/1990 pág. 67. En el mismo sentido, von Potobsky Geraldo,  «Evolución de la legislación laboral en América Latina: influencias y tendencias», Derecho del Trabajo (Buenos Aires). Ediciones La Ley, pág.  779

2 También México exhibe  un rasgo centralizador y corporativo, pues si bien se negocia a nivel de empresa, esa negociación se encuentra sujeta a unos comités de control de nivel superior que deben aprobar los acuerdos. Alguna analogía registra ese régimen respecto de la experiencia de los ’90 en Argentina: si bien se multiplicaron las negociaciones en el nivel de la empresa, las mismas fueron protagonizadas por los sindicatos de industria y por consiguiente desde niveles de alta centralización.

3 Su marco, respectivamente el régimen político del entonces coronel Perón (la primera norma sindical con vigencia emitida por ese gobierno data de 1945), y el sedicente “Estado Novo” del presidente Getulio Vargas en el poder  desde los años ’30.

4  Hasta la reciente sanción de la ley 17940 de “Protección de la actividad sindical” no regía en Uruguay otra norma que  las del convenio 87 de la OIT.

5 Las experiencias corporativas de la Italia fascista y de  la España de Franco fueron altamente influyentes en la gestación de lo que hoy se llama “el modelo sindical argentino”.  En Brasil, la instalación del régimen sindical aún vigente se materializa en los años ‘30, en  el marco ideológico  imperante  en la gestión de gobierno de Getulio Vargas, que replicara el denominado “Estado Novo” del Portugal corporativo de Oliveira Salazar -

6 Designación alternativa y actual del Partido Peronista

7 Los órganos de control de la OIT exigen  que el reconocimiento de la "mayor representativi­dad" no implique para el sindicato que lo obtiene, "...privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos o en materia de designación de los delegados ante los organismos internacionales. En otras palabras, tal distinción no debería tener por consecuencia el privar a las organizaciones sindicales, que no haya sido reconoci­das como las más representati­vas, de los medios esenciales para defender los intereses profesio­nales de sus miembros ni del derecho de organizar su gestión y su actividad, y de formular su programa de acción, previsto por el convenio No. 87". Tal el criterio sostenido por la Comisión de Expertos  en su informe precisamente referido a la ley argentina actualmente en vigencia, preparado para la 76 reunión de la Conferencia Interna­cional del Trabajo, OIT 1989 y reiterado en numerosos dictámenes ulteriores (también por el Comité de Libertad Sindical)  en la que el órgano de control agregó que "ese cúmulo de privile­gios podría influir indebidamente en la elección por los trabajado­res de la organización a la que desean afiliarse". Ver en OIT, "La libertad Sindical" (Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical de Consejo de Administración de la OIT, Ginebra 1985, pág. 51, párrafo 236, que recoge el criterio expresado, entre otros casos, en los Nos. 190, 220, y 231 referidos especialmente a la Argentina.  

8 Conf. Schmitter, Philippe, “Interest, conflict and political change in Brazil”, Stanford University Press, Stanford, 1971.

9 El corporativismo es para Schmitter un sistema de representación de intereses en que las unidades que lo constituyen están organizadas en un número limitado de categorías compulsorias, no competitivas, ordenadas jerárquicamente y funcionalmente diferenciadas, reconocidas o licenciadas (si no creadas ) por el estado que gozan de un monopolio representativo dentro de sus respectivas categorías a cambio de observar ciertos controles en la selección de sus líderes y la articulación de demandas

10 Tras la sanción de la Constitución de 1988, en el caso 1487 párrafo 374, el CLS expresó que “… a la vez que observa con interés que gracias a varias disposiciones de la nueva Constitución se ha introducido una mayor libertad de los sindicatos respecto del Estado, estima que las disposiciones del artículo 8 de la Constitución del Brasil de 5 de octubre de 1988, relativas a la prohibición de crear más de un sindicato por categoría profesional o económica, cualquiera que sea el grado de la organización, sobre una base territorial dada que no podrá ser inferior al área de un municipio, y a la financiación del sistema confederal, no están en conformidad con los principios de la libertad sindical”.

11 Conf. García Murcia, Joaquín, en "Organizaciones sindicales y empresaria­les más representativas" Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Colección Estudios, Serie Relaciones Laborales, Madrid 1987 pag. 64

12 Entre otras decisiones en el mismo sentido, el Comité de Libertad Sindical ha señalado que “´para poder determinar de la mejor manera posible la representatividad de las organizaciones sindicales es necesario garantizar la imparcialidad y la confidencialidad del procedimiento. Por ende, la verificación de la representatividad de una organización sindical debería estar a cargo de un órgano independiente e imparcial. ” (respectivamente, casos 351 de “La Libertad Sindical, Recopilación de  decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición revisada, OIT, Ginebra 2006)

13 El encuadramiento oficial en categorías obligatorias establecidas por la ley fue suprimida como consecuencia de la sanción de la Constitución de 1988, lo que fue valorado por el CLS (ver nota 10)

14 En cualquier caso, el Tribunal Superior del Trabajo reconoció a ese único  delegado de personal las garantías de estabilidad e inamovilidad en el puesto de trabajo

15 Conf., Radermacher, Reiner y Melleiro, Waldeli, “El sindicalismos bajo el gobierno de Lula”, publicado en la revista NUEVA SOCIEDAD No 21, septiembre-octubre de 2007, ISSN: 0251-3552 .(http://www.nuso.org/upload/articulos/3461_1.pdf )  pag. 137

16 La contribución confederativa  (art. 8 inc IV de la Constitución Federal) sólo se aplica a los trabajadores sindicalizados. Según esa norma constitucional, “…la Asamblea General fijará la contribución que, tratándose de categoría profesional, será descontada de la nomina, para el sostenimiento del sistema confederativo de la representación sindical respectiva,   independientemente de la contribución prevista en la ley”.

17 En  autos "Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo"(S.C. A. No. 201, L. XL) sentencia del 11/11/2008

18 En autos “Rossi Adriana María c/Estado Nacional - Armada Argentina”(S.C.R. No. 1717 L XLI) sentencia del  09/12/2009

19 Como me parece haberlo  constatado en la investigación que lleva por título “Los convenios internacionales del trabajo; su impacto en la Argentina”, y forma parte de la obra “La aplicación local de los tratados de derechos humanos: la experiencia de una década (1994-2005)”, Víctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), Ed. del Puerto, Buenos Aires 2007 (con la colaboración de Ana Laura Salinas en la investigación de la jurisprudencia)

20 Are. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su interpretación por parte del Comité de Derechos Económicos, Socia­les y Culturales, al recomendar a los Estados, en repetidas oportunidades, que adecuen su legislación al Convenio N° 87 (según las citas de la Corte, v. Concluding Observations: Australia, 31‑8‑2000, E/C.12/1 Add. 50, párr. 29; Concluding Observations: Germany, 31‑8‑2001, E/C.12/1/Add. 68, párr. 22, y Concluding Observa­tions: Japan, 21‑8‑2001, E/C.12/1/Add. 67, párrs. 21 y 48, entre otras); en el mismo sentido,  art. 22.2 y 3 del  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

21 Asi lo sostuve y procuré justificarlo en “El trabajo y los mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina” Ed EUDEBA Buenos Aires, 1997.

22 Conf. el fallo Ministerio c/Asociación Sindical de Interpretes masivos”  cit en nota anterior.

23 Parece de este modo asumir una configuración análoga a las “representanze sindicale unitaria” (RSU) que adoptaran de común acuerdo las tres confederaciones sindicales italianas en 1991, en las que votan todos los trabajadores pero los candidatos  son necesariamente sindicales.  El 67 % de los miembros se reparten entre las diversas listas, pudiendo participar sindicatos minoritarios siempre que hayan obtenido cuanto menos el 5 %  de los votos. El 33 % restante se reserva para los candidatos de las tres confederaciones. votadas por todos los trabajadores. En este régimen, las decisiones se adoptan por mayoría calificada de votos; las disidencias se someten a las altas instancias sindicales y a falta de acuerdo, cada sindicato queda en libertad de acción.

24  Se trata de la aplicación de  los criterios de minimización cuantitativa y cualitativa, enunciados principalmente para establecer los cambios producidos en el sistema a partir de la derogación de una norma derivada, criterios que se explican y fundamentan  en Claudina Orunesu, Jorge L. Rodríguez y German Sucar, “Inconstitucionalidad y derogación”, Revista Discusiones No. 2 2001, pág. 11 y sgtes.

25 La inconstitucionalidad se refiere a la función de representación de los trabajadores; no a la de la representación del sindicato que cada sindicato podrá seguir ejerciendo por separado.

26  “De tal modo actualmente hay dos a las que se refiere el derecho positivo : una, la de los sindicato, viene de la historia, de una vocación de representar fundada sobre una sociología, de naturaleza « esencialista », el sindicato representa, más allá de sus miembros, a los grupos de trabajadores con los cuales se ha identificado; la otra, la de los delegados de personal y los miembros de los comités de empresa, procede más bien de un mandato conferido a través de elecciones, pero legitimando a los elegidos, incluso los de los sindicatos, a comprometer al conjunto  de los asalariados concernidos” (Jean-Maurice Verdier, « Sur la relation entre représentation et représentativité syndicales  (quelques réflexions, rappels, suggestions) » Droit Social No. 1 Janv 1991 page 5.  Distinguiendo también conceptualmente ambos niveles de ejercicio de la representación,  Giovanni Tarello, en “Teorías e ideologías en el Derecho Sindical”, Colección Crítica del Derecho dirigida por José Luis Monereo Pérez, Ed. Comares, S.L. Granada, 2002, págs. 27 y sgtes.

27 Ver, en efecto, Fernando Valdés Dal-Re en “Representación y representatividad sindicales en España”, en Relaciones Laborales No. 14-15 de 1988 pags. 145 y sgtes. y Antonio Ojeda Avilés en “La representatividad  como excepción”   en Relaciones Laborales (Madrid) No. 7 de 1991, pag. 238 y sgtes.. En España ese diseño estuvo sin dudas vinculado en su concepción con el propósito de facilitar la  gestión del devenir económico y político durante la transición democrática española emprendida tras la muerte de Franco; en Argentina, esa dimensión política de la representación de las categorías profesionales  nace asociada  con una concepción y una opción política dominantes a la hora de su original instalación. Como los define Ojeda en el artículo que acabamos de citar, en el plano sindical la representación  implica el conjunto de facultades de obrar en nombre e interés de los afiliados que se basan en el mecanismo jurídico privado del apoderamiento de tipo asociativo, mientras que  representatividad  evoca   el conjunto de poderes de obrar en interés general de los trabajadores,  reconocidos por el poder público a ciertas organizaciones sindicales en base a un procedimiento publificado de selección

28 Criterio expresado en el plenario 157 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el caso Borghello, Roberto Argentino y otros c/ Standard Electric Argentina SAIC” (15/7/1971) en cuyos términos un convenio colectivo celebrado de conformidad a la ley 14250 no puede dejar sin efecto las condiciones de trabajo pactadas bajo la forma de uno de los denominados acuerdos de empresa de derecho común

29 Conf. Ferraro, (“Ordinamento,ruolo del sindacato, dinámica contrattuale di tutela, Padua 1981,pag 77) citado por Ojeda en op. y loc. cit en nota 31

30 Así le denomina Fernando Valdés en op. y loc. cit en nota 31. 

31 Von Potobsky, en “Representación de los trabajadores y negociación colectiva”, su estudio presentado al 2do. Encuentro Internacional de Política Social, Laboral y Prvisional (París, 20 y 21 de mayo de 1992).

32 Poniendo en “blanco sobre negro” la idea de que hay un interés colectivo de los trabajadores de cada empresa, que debe suponerse normalmente orientado en sentido similar al interés colectivo de la categoría  profesional,  pero que se puede  beneficiarse y servirse  mejor con una administración específica.

33 Para la elaboración de estas líneas seguimos, apenas en los trazos más gruesos,  a Radermacher y Melleiro, su artículo cit. en nota  17.